OBSERVATORIO JURISPRUDENCIAL ACCIÓN DE REPETICIÓN: EN BÚSQUEDA DE SUS LÍMITES EN MATERIA CONTRACTUAL PÚBLICA

Resumen

De conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política, los particulares pueden ejercer funciones públicas, según el régimen que determine la ley, lo que implica la posibilidad de responder en el marco de la acción de repetición, cuando en los términos del artículo 90 constitucional2, por su comportamiento doloso o gravemente culposo, se ocasionen daños que deba reparar el Estado. No obstante, lo anterior, reciente jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha declarado como civilmente responsables a particulares (contratistas) que fueran  demandados por el Estado, en ejercicio de la Acción de Repetición, sin que sehubiese acreditado que los mismos estuvieran investidos de funciones públicas, bastándole solamente con el hecho de que estuvieran vinculados con la celebración, ejecución o liquidación de un Contrato Estatal. La preocupación que genera  tal postura, en términos de inseguridad jurídica para el contratista del Estado, lleva a la escritura de estas líneas. ¿En qué queda el medio de control contractual entonces?, ¿en dónde el valor de la liquidación que declaró a “paz y salvo” a un contratista?, ¿es suficiente argumento para esa extensión de responsabilidad, el carácter de “colaborador de la administración” del contratista estatal?

Se avizora que esta tendencia jurisprudencial podría conducir a una alteración significativa, en la igualdad de trato hacia el contratista del Estado, a una distorsión ad infinitum de los costos de transacción y, en el corto plazo, a un deterioro de la
calidad y cantidad de quienes deseen competir por la ejecución de un contrato con recursos públicos. En suma, una involución en los objetivos de eficiencia y transparencia que busca la regulación contractual pública, que ve dramáticamente interferido su campo de acción por la irrupción, en su ámbito, de una figura propia de la Responsabilidad Civil Extracontractual.